全康環(huán)保:引言：在“綠水青山就是金山銀山”的生態(tài)文明理念下，生態(tài)建設和環(huán)境保護類(lèi)的項目已經(jīng)成為基礎設施和公共服務(wù)領(lǐng)域中的熱點(diǎn)項目之一。根據全國PPP綜合信息平臺項目管理庫截至2021年8月的統計數據[1]，全國采用PPP模式實(shí)施的生態(tài)環(huán)保類(lèi)在庫項目為953個(gè)，在19個(gè)領(lǐng)域分類(lèi)中，僅次于市政工程類(lèi)和交通運輸類(lèi)項目。其中，水環(huán)境綜合治理項目是最為常見(jiàn)的生態(tài)環(huán)保類(lèi)項目之一，其“綜合治理”的范圍通常包含“廠(chǎng)、網(wǎng)、河、景” 的一體化治理，包括污水處理廠(chǎng)及管網(wǎng)、黑臭水體治理、河道整治、河堤修繕、泵站、調蓄池、控源截污、雨污分流、河道生態(tài)景觀(guān)、濕地公園、智慧水務(wù)管理系統等諸多工程。水環(huán)境綜合治理項目的最大特點(diǎn)是覆蓋的工程領(lǐng)域廣，子項目眾多，包括經(jīng)營(yíng)性、半經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性項目，項目用地性質(zhì)多樣，投資人獲取及使用項目用地也存在多種方式、面臨各種法律問(wèn)題。本文著(zhù)重探析PPP模式下水環(huán)境綜合治理工程項目用地的供應方式及用地環(huán)節常見(jiàn)的法律問(wèn)題。

一、水環(huán)境綜合治理工程項目用地的供應方式

1. 無(wú)償提供

項目用地由政府方無(wú)償提供給PPP項目公司，這是實(shí)踐中最為常見(jiàn)的形式。此種形式下，項目用地中的建設用地部分的產(chǎn)權通常登記在政府平臺公司（政府出資代表）名下，交由項目公司無(wú)償使用，項目公司一般僅承擔征地拆遷安置補償費用。此外，由于水環(huán)境綜合治理工程往往還涉及到園地、林地、草地、農田水利用地等農用地，如果不涉及到改變上述土地用途和性質(zhì)，無(wú)需履行農用地轉用手續仍按原地類(lèi)管理的，比如僅僅進(jìn)行園地、林地、草地的生態(tài)修復或者農田水利用地的疏浚，項目公司對此類(lèi)土地的使用應事先征得上述土地權利人的同意。

2. 劃撥方式提供

水環(huán)境綜合治理工程涉及的符合《劃撥用地目錄》的建設用地，經(jīng)有權人民政府批準，可以劃撥給項目公司使用。水環(huán)境綜合治理工程用地一般分為環(huán)境衛生設施用地（如雨水處理設施、污水處理廠(chǎng)）、供水設施用地（如水源地、取水工程、凈水廠(chǎng)、輸配水工程）、道路廣場(chǎng)用地與綠地用地，都屬于城市基礎設施用地，在《劃撥用地目錄》內。一般情況下，河道生態(tài)景觀(guān)用地、濕地公園用地、雨污處理設施用地采用劃撥方式供應基本不存在障礙。但對于污水處理廠(chǎng)用地，部分地方政府認為此類(lèi)項目可以產(chǎn)生不錯的收益，如果由社會(huì )投資人尤其是民營(yíng)投資人投資，應采用出讓方式。所以，近些年污水處理廠(chǎng)采用出讓方式供地的案例也越來(lái)越多。實(shí)際上，原國土資源部出臺的《劃撥用地目錄》中對城市基礎設施用地并未要求此類(lèi)用地項目必須是“公益性”或“非營(yíng)利性”的?！懂a(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》（自然資辦發(fā)[2019]31號）也明確提出，“對于《劃撥用地目錄》明確要求‘非營(yíng)利性’或‘公益性’的建設用地項目，自然資源主管部門(mén)方可要求建設單位提供擬使用土地者的非營(yíng)利性質(zhì)證明文件……不得對《劃撥用地目錄》未明確要求‘非營(yíng)利性’或‘公益性’的建設用地項目提出同等要求?！贝送?，《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》也明確，“市、縣自然資源主管部門(mén)劃撥?chē)薪ㄔO用地使用權時(shí)，在符合國土空間規劃的前提下，可以建設項目審批、核準、備案文件記載的項目建設內容為依據判斷是否符合《劃撥用地目錄》，不得以建設單位投資來(lái)源為民間投資、外商投資或政府和社會(huì )資本合作等為由限制申請劃撥用地?！币虼?，除非地方法規、規章、規范性文件另有規定[2]，否則僅依據污水處理廠(chǎng)的營(yíng)利性或者投資來(lái)源判斷是否能以劃撥方式供應土地的理解是有失偏頗的。但《關(guān)于擴大國有土地有償使用范圍的意見(jiàn)》（國土資規[2016]20號）中同時(shí)提出，“對可以使用劃撥土地的能源、環(huán)境保護、保障性安居工程、養老、教育、文化、體育及供水、燃氣供應、供熱設施等項目，除可按劃撥方式供應土地外，鼓勵以出讓、租賃方式供應土地?！?可以看出，污水處理廠(chǎng)以出讓方式供地是未來(lái)的政策趨勢，但投資人（包括民營(yíng)或外商投資人）在項目所在地沒(méi)有特殊地方性規定的情況下，也可以與政府方溝通并爭取以劃撥方式供地，以減少項目投資成本。

3. 出讓方式提供

如前文分析，對于水環(huán)境綜合治理工程中的污水處理廠(chǎng)用地，部分地方政府選擇出讓方式供應土地。原則上，污水處理廠(chǎng)可以采用協(xié)議出讓方式供地?！秴f(xié)議出讓國有土地使用權規定》第九條規定，“在公布的地段上，同一地塊只有一個(gè)意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門(mén)方可按照本規定采取協(xié)議方式出讓?zhuān)坏虡I(yè)、旅游、娛樂(lè )和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地除外?！钡珜τ诓捎肞PP模式實(shí)施的污水處理項目，由于PPP項目的采購原則上不采用單一來(lái)源方式，所以意向投資人（也即意向用地者）并不只有一人，不滿(mǎn)足上述協(xié)議出讓的條件，應當按照《招標拍賣(mài)掛牌出讓國有土地使用權規定》，采取招標、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓?？紤]到PPP項目投資人采購程序和項目用地招拍掛出讓程序是兩個(gè)不同的程序，而投資人和土地競得人只能是一個(gè)主體，因此，上述兩種程序有必要合并實(shí)施?！蛾P(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會(huì )資本合作示范項目、加快推動(dòng)示范項目建設的通知》（財金[2016]91號）規定，“依法需要以招標拍賣(mài)掛牌方式供應土地使用權的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門(mén)編制供地方案、簽訂宗地出讓?zhuān)ǔ鲎猓┖贤?、開(kāi)展用地供后監管的前提下，可將通過(guò)競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節合并實(shí)施?！睂?shí)踐中，已經(jīng)有大量將PPP項目投資人采購環(huán)節與項目用地出讓環(huán)節合并實(shí)施的案例。

4. 租賃、作價(jià)出資等方式提供

除前述三種方式外，實(shí)踐中，還存在土地租賃的方式、土地作價(jià)入股的方式。項目公司以土地租賃的方式取得項目用地，應注意受《民法典》保護的最長(cháng)租賃期限是20年，超過(guò)部分無(wú)效。國有土地的租賃應遵守《規范國有土地租賃若干意見(jiàn)》（國土資發(fā)[1999]第222號）等對于租賃方式、租金標準的相關(guān)規定。集體經(jīng)營(yíng)性建設用地的租賃應遵守《土地管理法（2019年修訂）》《土地管理法實(shí)施條例（2021年修訂）》等相關(guān)法律法規的要求。

《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》第十七條規定了“以作價(jià)出資（入股）方式供應國有建設用地使用權”三種適用條件[3]，水環(huán)境綜合治理工程涉及的項目用地基本滿(mǎn)足上述條件的第（二）款規定，以土地作價(jià)入股不存在政策障礙。PPP項目中，由于項目用地最終在合作期結束后是要交還政府方的，若投資人接受政府出資代表以土地作價(jià)的方式入股項目公司的，需注意核實(shí)土地作價(jià)的資金是否納入PPP項目總投資以判斷政府出資代表是否應享有對應股權的分紅。若土地作價(jià)的資金未納入PPP項目總投資，而政府出資代表又享有該部分土地作價(jià)出資所對應股權的分紅，對投資人而言，相當于讓渡了自身的部分收益給政府出資代表，對投資人較為不利。

二、水環(huán)境綜合治理工程建設過(guò)程中項目用地環(huán)節常見(jiàn)法律問(wèn)題

水環(huán)境綜合治理工程建設過(guò)程中項目用地環(huán)節法律問(wèn)題繁多且復雜，限于篇幅，本文僅就四個(gè)常見(jiàn)問(wèn)題進(jìn)行提示。

1. 未理解“未批先建”中的“批”，造成違規用地。通常水環(huán)境綜合治理工程子項目較多，為趕工期，項目公司通常在拿到項目用地批復，甚至項目用地預審意見(jiàn)后即全面建設、多點(diǎn)開(kāi)工。常有人認為，項目用地預審意見(jiàn)或者項目用地批復已經(jīng)代表了土地行政主管部門(mén)批準了項目用地，此時(shí)項目開(kāi)工建設不屬于“未批先建”，甚至包括部分專(zhuān)業(yè)律師也存在類(lèi)似錯誤的認知。嚴格意義上，根據《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》《建設用地審查報批管理辦法》等法律法規的相關(guān)規定，對于項目劃撥用地而言，建設單位取得《國有土地劃撥決定書(shū)》和《建設用地批準書(shū)》后方可使用土地；對于項目出讓用地而言，建設單位簽訂土地有償使用合同，取得《建設用地批準書(shū)》，繳納土地有償使用費后方可使用土地。在上述手續完成或取得之前動(dòng)工建設的，都屬于“未批先建”的違規用地行為，自然資源主管部門(mén)有權依照相關(guān)規定予以處罰。此外，需要說(shuō)明的是，有些投資人錯誤地認為，項目公司動(dòng)工建設是應政府方要求的，所以當地自然資源主管部門(mén)不可能予以處罰。而實(shí)際上，現在大部分違規占地的事實(shí)一般都是自然資源部、省自然資源廳通過(guò)衛星遙感、無(wú)人機拍攝等方式調查取證的，地方自然資源主管部門(mén)在收到自然資源部或省廳的通報后，也只能依據上級主管部門(mén)調查發(fā)現的違法事實(shí)進(jìn)行查處。有些投資人希望項目公司所繳納的罰款能夠納入PPP項目總投資，實(shí)踐中大部分政府方是不會(huì )同意的，即使同意未來(lái)也會(huì )面臨政府審計的質(zhì)疑。所以，投資人在項目建設中一定注意合規用地，即使在面臨政府方催趕工期的要求下，也要充分考慮到自身違規用地可能承擔的風(fēng)險。

2. 未注意臨時(shí)用地的使用期限與審批程序的法定要求。水環(huán)境綜合治理工程內容很多涉及到原有工程的改造，施工工作面較窄，紅線(xiàn)范圍內批復用地可能無(wú)法滿(mǎn)足施工需要；又如河道整治、河堤修繕等此類(lèi)點(diǎn)狀或線(xiàn)裝工程不可避免地需要占用附近的土地臨時(shí)使用。由于是臨時(shí)使用、用完即還，投資人對此臨時(shí)用地的合規性很難予以重視，通常經(jīng)政府方口頭同意后就直接占用了。事實(shí)上，臨時(shí)用地存在嚴格的法定使用期限和審批程序的要求?！蹲匀毁Y源部關(guān)于規范臨時(shí)用地管理的通知》（自然資規[2021]2號）明確要求：“臨時(shí)用地使用期限一般不超過(guò)兩年。建設周期較長(cháng)的能源、交通、水利等基礎設施建設項目施工使用的臨時(shí)用地，期限不超過(guò)四年?！贝送?，臨時(shí)用地還存在著(zhù)臨時(shí)用地使用合同、土地復墾方案、臨時(shí)建設用地規劃許可、建設工程規劃許可等臨時(shí)用地審批內容，并不因其臨時(shí)性就可以簡(jiǎn)化審批或放松監管。自然資源部門(mén)在具體行政執法中，對于使用后難以恢復原狀的、興建永久性建（構）筑物等設施的、未取得臨時(shí)用地批準文件和臨時(shí)用地合同的、不在臨時(shí)用地批準期限或批準位置內的、超出批準臨時(shí)用地規模30%以上的，都認定為違規用地。此外，如建設單位使用臨時(shí)用地可能造成土地損毀的，還應進(jìn)行土地復墾并繳納復墾費用，復墾完成后應通過(guò)復墾驗收。

3. 未事先進(jìn)行土地狀況調查。PPP項目合同中通常存在有關(guān)“土地的適用性和土地的狀況”的約定，如“乙方已察看并檢查了項目場(chǎng)地，充分了解了該宗土地及其周?chē)臓顩r，包括前期工作所包含的地下土壤狀況、通道和設施關(guān)聯(lián)物等情況，自愿接受該宗土地的現狀(包括地下地質(zhì)條件)以及所有缺陷，甲方未就土地狀況向乙方或項目公司做出任何聲明和保證?！痹谑姓こ填?lèi)和交通運輸類(lèi)項目，投資人對此類(lèi)條款一般并不重視，因為此類(lèi)項目只需要關(guān)注地下管線(xiàn)、通道即可，對于水環(huán)境綜合治理工程項目，尤其是包含黑臭水體治理內容的工程，事先進(jìn)行土地狀況調查，了解土壤污染狀況，可以判斷水質(zhì)治理的難度，直接關(guān)系到項目建設及維護成本，對投資人而言至關(guān)重要。如果投資人未事先進(jìn)行土地狀況調查，而又在合同中承諾已經(jīng)察看項目場(chǎng)地，同意承擔土地現狀的所有缺陷，則未來(lái)向政府方可能主張的索賠或補償也喪失了合同依據。

4. 擅自處理土壤中掩埋的固定廢物。河道治理工程或者岸帶修復工程的工程地點(diǎn)通常在城郊或城鄉接壤處，由于地處偏僻，有時(shí)會(huì )存在附近村民或者企業(yè)、工廠(chǎng)在河岸邊傾倒、掩埋垃圾或固體廢物的情況。有些建設單位在施工過(guò)程中發(fā)現土壤中掩埋的垃圾，直接將其移到紅線(xiàn)范圍外掩埋，認為只要移到紅線(xiàn)外，就跟自己沒(méi)關(guān)系了。雖然建設單位并非這些固體廢物的產(chǎn)生者，但根據《固體廢物污染環(huán)境防治法（2020年修訂）》的規定，處置固體廢物的單位和個(gè)人，應當采取措施，防止或者減少固體廢物對環(huán)境的污染，對所造成的環(huán)境污染依法承擔責任。因此，建設單位作為處置者也需承擔相應責任，不得私自處置，建設單位應及時(shí)向當地生態(tài)環(huán)境主管部門(mén)報告，在其指導下采取合理措施或委托有處置資質(zhì)的相關(guān)單位進(jìn)行處置。

總體而言，PPP模式下水環(huán)境綜合治理工程項目由于子項目眾多，項目用地供應方式也較多樣，可能是本文提及的上述方式的某一種，也可能是上述多種方式的組合，具體取決于各子項目的建設內容、用地性質(zhì)等各自的特點(diǎn)。同時(shí)由于其建設內容的多樣性，投資人在用地環(huán)節需要關(guān)注的法律問(wèn)題更為復雜多樣，投資人在“埋頭干活”之外，一定要充分注意和研判相關(guān)法律風(fēng)險，保障項目用地的合規性，保障項目的順利實(shí)施。

[注]

[1]財政部政府和社會(huì )資本合作中心全國PPP綜合信息平臺項目管理庫（截止2021年8月26日），:8082/inforpublic/homepage.html#/projectPublic

[2]如《北京市實(shí)施國土資源部<劃撥用地目錄>細則》則明確，僅“非營(yíng)利性城市基礎設施用地”在劃撥用地目錄內。

[3]《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》第十七條（以作價(jià)出資（入股）方式供應國有建設用地使用權）國有建設用地使用權作價(jià)出資（入股）是指國家以一定年期的國有土地使用權作價(jià)，作為出資投入改組后的新設企業(yè)，該土地使用權由新設企業(yè)持有，可以依照土地管理法律、法規關(guān)于出讓土地使用權的規定轉讓、出租、抵押。

符合下列規定的，國有建設用地使用權可采取作價(jià)出資（入股）方式供應：

（一）依據《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強鮮活農產(chǎn)品流通體系建設的意見(jiàn)》（國辦發(fā)[2011]59號）的規定，政府投資建設不以盈利為目的、具有公益性質(zhì)的農產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)，可按作價(jià)出資（入股）方式辦理用地手續，但禁止改變用途和性質(zhì)。

（二）依據《關(guān)于擴大國有土地有償使用范圍的意見(jiàn)》（國土資規[2016]20號）的規定，對可以使用劃撥土地的能源、環(huán)境保護、保障性安居工程、養老、教育、文化、體育及供水、燃氣供應、供熱設施等項目，除可按劃撥方式供應土地外，鼓勵以出讓、租賃方式供應土地，支持市、縣政府以國有建設用地使用權作價(jià)出資或者入股的方式提供土地，與社會(huì )資本共同投資建設。支持各地以土地使用權作價(jià)出資或者入股方式供應標準廠(chǎng)房、科技孵化器用地。

（三）國有企業(yè)原使用的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性劃撥土地使用權，符合國家有關(guān)行業(yè)、企業(yè)類(lèi)型和改革需要的，可采用作價(jià)出資（入股）方式進(jìn)行有償使用。

各地以作價(jià)出資（入股）方式供應土地使用權時(shí)，可參照出讓程序，由?。ㄊ?、縣）人民政府自然資源主管部門(mén)會(huì )同城市建設、房產(chǎn)管理部門(mén)共同擬定方案，報經(jīng)同級人民政府批準后，由?。ㄊ?、縣）人民政府自然資源主管部門(mén)實(shí)施。

自然資源主管部門(mén)在辦理以作價(jià)出資（入股）方式供應國有建設用地使用權時(shí)，應當依據《企業(yè)國有資產(chǎn)法》提請本級人民政府授權特定機構履行出資人職責。